Arte del Derecho – Seis meditaciones sobre el Derecho Francesco Carnelutti

 

Arte del Derecho – Seis meditaciones sobre el Derecho

Francesco Carnelutti

Por: Freddy H. Escobar A.

 

Son frecuentes en nuestros primeros años en la Facultad preguntas tales como: ¿Por qué decidió estudiar Derecho? o ¿qué es el Derecho? por supuesto al principio las respuestas no serán precisas y divagaran en errores conceptuales de distinta índole, poniendo al descubierto a un neófito, sin embargo, esta situación ira cambiando paulatinamente, desde el concepto estudiado y memorizado en alguna catedra, pasando por falsas seguridades académicas, hasta llegar a la perplejidad inicial en la que nos coloca el ejercicio mismo de la profesión, como una especie de “eterno retorno”, cuya diferencia ahora es que las interrogantes nos las planteamos nosotros mismos. En este punto es importante dejar en claro que el término Derecho no es de uso y dominio exclusivo de los abogados y administradores de justicia, es parte del lenguaje cotidiano, el ciudadano la intuye, tiene una idea propia de ella, utilizándola según el escenario que se le presente, en ocasiones llegara a confundirla con conceptos como justicia o ley, error en la que lastimosamente también incurren muchos abogados. Paradójicamente, le sucede algo parecido al jurisconsulto o estudioso del Derecho, no en cuanto a los errores conceptuales o de definición, sino en las dudas que le acechan, porque entre más uno se adentra en las profundidades del estudio serio y científico del Derecho, más difícil resultara responder a la pregunta: ¿Qué es el Derecho?

Esta y otras inquietudes son abordados por el maestro Francesco Carnelutti (1879-1965) en su obra “Arte del Derecho – Seis meditaciones sobre el Derecho” publicado el año 1949, cuyo génesis se remonta a la idea de la posible relación y similitud entre el Derecho y el Arte, considerados como los más importantes productos de la imaginación del hombre, destinados a tratar de ordenar el caótico universo, entender mejor el mundo circúndate, conectar el pasado con el futuro y revelar la divinidad a los hombres. Es así que a través de seis meditaciones sobre: Derecho, la ley, el hecho, el juicio, la sanción y el deber, nos serán develados los porques de aquellas aseveraciones; echando mano de la metáfora y el parangón, antes que los silogismos e hipótesis durante su erudita exposición, revelando de esta manera su ocasional escepticismo ante la ciencia y su preferencia por la literatura y la poesía como medio de expresión. Para describirlo escuetamente es un dialogo entre el viejo y el joven Carnelutti.

Comienza el primer capítulo con la pregunta ¿para qué sirve el Derecho y cual su función en los pueblos civilizados? a lo cual dirá que la existencia del Estado como concepto y realidad justifica la existencia del Derecho, al igual que un puente en construcción necesita un armazón para sostenerse y adquirir firmeza, los pueblos también necesitan de aquel armazón para consolidarse como Estados. “El Derecho es la armadura del Estado. El Derecho es lo que necesita para que el pueblo pueda alcanzar su firmeza”. De lo cual inferimos su función unificadora, de vincular el uno con el otro, de ordenar (forzar) la vida en sociedad, porque mientras los hombres no se amen voluntariamente, necesitaran juez y gendarme para obligarlos a estar juntos. El primer parangón utilizado, el puente, sirve también para explicar el valor del Derecho, la transición, el camino que “deberían” recorren los pueblos para alcanzar la unión (encuentro) en dos situaciones opuestas, por un lado encontramos al hombre que solo vela por sus intereses, que incluso es capaz de matar para preservar su bienestar ( hombre económico) , al otro lado, aquel que tiende la mano a su prójimo (hombre moral). El Derecho es el puente que permitirá el devenir del hombre económico hacia el hombre moral.

En cuanto a la Ley, señala que aun existe una confusión con el Derecho, al considerarlas iguales o por lo menos sinónimos. Si bien ambos comparten la idea de ligar, solo el Derecho es un concepto eminentemente jurídico, en cambio la ley es un término utilizado por otras ciencias, entre ellas las ciencias naturales. En ese sentido, por mucho tiempo se pretendió diferenciar y separar la ley natural de la ley jurídica, lo que es de lo que debería ser, afirmando que de un lado las leyes naturales se enfocan en las causalidades, en cambio las leyes jurídicas se centran en las finalidades, idea esta última defendida por la Escuela purista del Derecho, que  tiempo después seria rebatida por los críticos del positivismo jurídico, pregonando que esta diferencia  era solamente aparente, porque no se podía separar lo material de lo ideal (moral). “Bajo el perfil de la estructura, la ley jurídica y la ley natural se asemejan como dos gotas de agua. Hay en una como en otra un prius y un post, y la ley expresa el vínculo entre ellos (…) También en el sector espiritual lo mismo que en de la naturaleza el deber ser expresa la conssecutio necesaria de un hecho a otro hecho”. En otras palabras, desde una posición moralista una conducta buena debería producir una consecuencia buena y de la misma forma cuando se trata de una conducta mala, pero cuya diferencia con la ley jurídica estriba en la simple advertencia de un castigo futuro que podría o no acontecer, pero que exige para su efectividad la obediencia voluntaria, el deber de escuchar la palabra que guía; en cambio en la ley jurídica, la advertencia debe ir acompañada de la fuerza, convertir un mal futuro (moral) en un mal presente (jurídica) a través de la sanción.

Ahora bien, cuando hablamos de la ley, explicamos que el mismo trata o liga Hechos y expresa sus consecuencias. Desde un punto de vista filosófico y científico los hechos forman parte del concepto objeto que a su vez abarca otro termino igual de importante: cosa; cuya diferencia puntual es temporal, mientras la cosa es el hecho deviene, una es la especie y la otra el género. Es decir que el hombre en tanto sujeto de observación solo podrá prestar atención a las cosas que están delante de él, resultándole imposible abarcar la totalidad del mundo. Situación similar ocurre con la ley, que no puede encargarse de hechos (en movimiento) sino de cosas (estáticas), porque la ley solo puede representar, es decir traer al presente consecuencias jurídicas. “Así aflora en el discurso la conversión del movimiento en la inmovilidad. Y así se opone a la ley el hecho. El eterno contraste entre el ser y el moverse se presenta también al jurista sub especie de la oposición del hecho a la ley. La ley esta; el hecho se mueve. La ley es un estado; el hecho, un desarrollo. La ley es el presente; el hecho no puede ser mas que pasado o futuro. La ley esta fuera del tiempo; el hecho está dentro.”

El Derecho es lucha, una lucha por la paz, y  donde se lleva a cabo esta lucha sino es en el Juicio, donde las partes enfrentaran dos problemas, a saber: a) la aplicación correcta de la ley a los hechos y b) que las partes en conflicto logren del juzgador su beneplácito. Como decíamos, el quid del asunto es traer al presente hechos del pasado, por eso en esta instancia el juez puede ser comparado con un historiador encargado de realizar una labor de historiografía, con la diferencia que también deberá juzgar los hechos y la conducta de las partes y si la misma se adecua al tipo legal, hablando desde el punto de vista del penalista, en otras palabras, juzgará críticamente. “El juicio es, pues, un salto de lo conocido a lo desconocido: desde el pasado del juez al pasado del inculpado y después a su futuro. Ahora su naturaleza unitiva empieza a descubrirse: la función del juicio es esencialmente la de unir, a través del presente, el pasado al futuro.”

Una vez determinada la culpabilidad del acusado, otra vez desde el punto de vista del Derecho Penal, el juicio solo puede concluir con la imposición de una Sanción. Eh ahí el drama del Derecho, servir como instrumento de paz a costa del castigo, ser al mismo tiempo luz y sombra. Carnelutti identifica en la sanción dos elementos: la restitución y la pena, la primera que busca retrotraer los hechos ex ante a través de la reparación del daño, dirá sobre este que es represivo y preventivo y que  opera generalmente en el Derecho Civil; en relación a la segunda, que actúa solamente de forma preventiva, siendo utilizada generalmente en el ámbito del Derecho Penal, dado que después de la comisión de un delito es imposible restituir a la víctima a un estadio anterior, el fallecido de un asesinato, muerto esta, por lo que solo podemos hablar del carácter preventivo de la pena. Quien quiera evitar una pena de presidio deberá abstenerse de cometer un delito. “El Derecho debe castigar; pero no como el verdugo, que goza viendo sufrir al condenado, sino como el padre que alcanza, por procurar dolor a su hijo, la cumbre del amor. Y la sombra del Derecho, que parece la pena, se viste poco a poco con los suaves colores de la aurora.”

Por último, y para cerrar las meditaciones sobre el derecho, la ley, el hecho, el juicio y la sanción, cabe preguntarse cuál es el elemento esencial que justifica o legitima al Derecho como instrumento social de cohesión y armonía social. Para responder a esta interrogante, el jurista italiano acude a otro elemento característico de las ciencias jurídicas, el Deber. Entendido como aquel elemento unitivo y coaccionante del Derecho, porque si bien, la ley en su contenido describe la consecuencia necesaria del acontecer de un hecho del pasado en el presente, surge la pregunta ¿por qué necesariamente debe suceder? Para lo cual debemos entender que el Derecho no produce (origina) su propia fuerza coercitiva, sino que este se origina en otro poder, el político. Paradójicamente el obligado produce su propia fuerza para obligarse. No podría entenderse el aspecto jurídico del Derecho sin la fuerza, porque como ya señalamos, sin esta, estaríamos hablando solo de moral. “Así el deber es el elemento fundamental del Derecho, porque es su elemento unitivo. Y la diferencia entre Derecho y moral concierne a la fuerza, de donde procede el deber: ab extra o ab intra. Precisamente porque también para los filósofos la moral es juridificada se habla, en su campo, de autonomía, es decir, de autocomando, el imperativo categórico representa el prototipo de esta figura.”

El maestro Francesco Carnelutti concluye estas sabias reflexiones declarando haber encontrado paz para su alma. Para alguien que entrego su vida entera al estudio primero del Derecho Civil y luego con mayor ahínco del Derecho Penal, aquellas palabras nos dejan un tanto perplejos y con algo de zozobra, y solo nos queda imaginar las preocupaciones intelectuales y emocionales que atormentaban a su ser en ese momento. En cambio para quien tiene la carrera en ciernes no sucederá lo mismo, la lectura de aquella obra seguramente resultara un perfecto acicate para estudiar y ejercer el Derecho con mayor pasión y decisión, aspirando algún día alcanzar la simpleza de los grandes maestros  que se retiran en paz después de años de arduo trabajo y entrega.